凌云探索 | “轻微不罚”初探

      笔者曾接到咨询，某商业银行在对逾期还贷的客户报送不良征信记录时，未按照《征信业管理条例》第十五条的规定事先告知，在被发现前该商业银行因系统原因存在多次此类行为，作为监管部门的某中国人民银行拟依据《行政处罚法》第三十三条第一款“对违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对该商业银行不予处罚，在层报上一级人民银行审核时，被要求对该商业银行的行为没有造成危害后果进行论证。基于此，本文对“轻微不罚”的构成要件、考量因素及执法程序粗浅探讨，不妥之处，敬请指正。

      根据《行政处罚法》第三十三条第一款的规定，“轻微不罚”必须同时满足三个要件，即“违法行为轻微”“及时改正”和“没有造成危害后果”。

（一）违法行为轻微

      《行政处罚法》未对“违法行为轻微”进行概念界定和情形列举。从地方实践来看，在判断某一违法行为是否“轻微”时，一般主要考量以下因素：

      1.违法行为发生的次数、继续性或者连续性违法行为的持续时间长短、违法情节，是否首次被发现。如《青岛市财政管理领域轻微违法行为不予处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项》将“首次被发现、违法情节轻微”列为违法行为轻微的情形。再如《浙江省消防领域轻微违法行为不予处罚事项清单（第二版）》将“首次被消防救援机构发现”列为属于较轻违法的情形，另如《内蒙古自治区交通运输执法领域轻微违法行为不予行政处罚事项清单》将“首次实施违法行为，违法行为调查过程中不存在拒不接受执法部门调查处理、阻碍执法、煽动抗拒执法等妨碍执行公务的行为”作为违法行为轻微的认定条件。

      2.涉案货值金额、有无违法所得或违法所得金额大小。这些因素作为可量化的客观标准，一般会作为判断违法行为是否轻微的直观要素。

      3.处于违法临界点的违法行为。 如海南省《生态环境轻微违法行为免罚清单》将“除第一类污染物、有毒有害物质、放射性物质、重金属、持久性有机污染物之外，超标排放水污染物、大气污染物仅有一项污染物超过规定排放标准且超标幅度不超过0.1倍、pH值在±0.5以内的”行为列为轻微的违法行为。

      4.仅违反程序性规定的行为。如《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021版）》将“未履行备案手续”的行为列为轻微的违法行为。

      5.当事人是否存在主观过错。一言蔽之，违法行为轻微，通常包括对违法行为的性质、情节、次数、数额、主观恶意程度等各类因素的综合考量。

（二）当事人及时改正

      对于“及时”的判断，需注意采取改正措施的时间节点，应在违法行为造成危害后果前改正，如果违法行为轻微，行政相对人及时改正，但已经造成了危害后果的，仍不符合“轻微不罚”的适用条件，仅可作为行使自由裁量权确定处罚程度的考虑因素之一。对于“改正”的判断，应着眼于改正行为是否有效，能否阻止危害后果的产生。至于“及时改正”的时间长短，应该根据改正所需要的时间合理确定。各地区的不予处罚清单一般均会明确：限期改正后及时停止或恢复原状、或者明确规定需在一定期限内补办或完成相应手续等具象的规定。对于具体的改正时限及改正要求，各地的规定多有差异。

（三）没有造成危害后果

       危害后果，是指违反行政管理秩序的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。行政处罚通常并不以损害结果的发生为基本要件，而以行为人违反行政管理秩序为基础。某个违法行为所产生的危害后果的范围通常能够反映出该行为社会危害性的大小。回到笔者开头提及的咨询，某商业银行在不良征信记录时未履行事先告知义务，实则侵犯了金融消费者的知情权、申辩权等对实体权益产生影响的重要程序性权利。是故，笔者倾向性认为，某商业银行的行为产生了危害后果。

      有没有发生危害后果，是区分首违不罚和轻微不罚的主要标准。在深圳市大通鹏越科技有限公司与深圳市坪山市场监督管理局案^[1]中，法院认为原告宣称专利产品但未标明专利号和种类的涉案产品已经有516次交易，侵害了该516次交易购买者的知情权，原告主张没有危害后果，明显不能成立，既然原告的行为已经造成危害后果，就不能适用“轻微不罚”条款，而初次违法这一事实只是作为确定违法行为轻微的裁量因素。

      总而言之，“轻微不罚”并不代表行政相对人的任何违法行为都可以被容错，更不代表执法人员可以随意不处罚。只有同时满足违法行为轻微、及时改正且没有危害后果的法定条件才能不予处罚，实务中其适用条件还需依据不予处罚清单的明确规定。

      根据《行政处罚法》第三十三条第三款的规定，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。其中“应当”一词可见，对当事人进行教育是行政执法部门的法定职责。因此，对“轻微不罚”的案件，行政执法部门不能放任不管，应指出当事人的违法行为并对其教育，督促当事人自行改正，这也是处罚与教育相结合原则的应有之义。

（一）制作整改承诺书

      《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号）明确指出，“对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法。”。因此，执法部门对“轻微不罚”的案件，应按照行政执法全过程记录制度要求，责令当事人改正并签署书面整改承诺书。对于承诺书的整改内容，执法部门应当根据法律规定及整改要求进行整改后的核查。核查通过则制作《不予处罚决定书》，不通过则进入下一阶段的行政处罚程序。

（二）制作不予处罚决定书

      在《不予处罚决定书》中，应当载明“不予处罚”的事实根据、法律依据、整改后的核查情况等。实践中，大多“轻微不罚”行为没有文书或不制作《不予处罚决定书》，这可能存在执法不规范的情形。是否制作《不予处罚决定书》，应结合立案、调查程序的进程等进行确定，如果发现“轻微不罚”情形时已经立案，应当制作《不予处罚决定书》，如果发现“轻微不罚”情形时尚未立案，也未启动调查程序，则视情况而定可以不制作《不予处罚决定书》。

标注：[1]（2018）粤0308行初481号