凌云探索 | 行政复议或面临更加不利的结果
2585 2023-06-28 21:54
INTRODUCTION
引言
《行政复议法实施条例》第五十一条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。该条规定了行政复议禁止不利变更原则，目的在于保障公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，能够通过法定途径维护其合法权益。如果允许行政复议机关在行政复议程序中作出对行政相对人不利的变更，则会导致行政相对人担心因寻求行政救济反而对己产生不利后果，不敢放心大胆地行使权利保护请求权，就会有悖救济的目的。但是行政救济的目的除了保障行政相对人合法权益之外，还需要确保国家行政权的合法行使。如果无条件适用禁止不利变更原则，实际上无异于维持错误的行政行为，这是否有悖行政救济的目的呢？
因此，准确适用禁止不利变更原则，既需明晰其适用条件，又需把握其例外情形。有鉴于此，本文主要从以上两方面对实务中禁止不利变更原则的适用分析探讨，错谬之处，恳请斧正。
一、基本内涵
行政复议禁止不利变更原则，有学者称为“行政复议不加重原则”1，实质上，两个概念并非等同，“不利变更”与“加重”的内涵各有差异。“加重”隐含着“之前已存在一个负担”，而后的行政复议决定在此基础上加重，即“加重”的原行政行为为负担性行政行为，如撤销行政奖励这一授益性行政行为，并不属于“加重”。而“不利变更”的内容更广，不仅包括负担加重、义务增多，还包含既得权利或利益减少。
因此，行政复议禁止不利变更原则是指行政复议机关在对复议申请范围内的具体行政行为进行全面审查过程中，不得作出对行政复议申请人较原具体行政行为更为不利的行政复议决定。申言之，在复议申请的范围内既不能加重对复议申请人的处罚或者苛以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得利益或权利。
二、适用条件
三、例外情形
行政复议禁止不利变更原则的例外适用，即哪些情形可排除适用，笔者结合具体案例，分而别论。
（一）行政行为相对人及第三人同为复议申请人
此类情形中行政相对人及第三人会明示请求撤销行政行为；另一种情形是，行政相对人或第三人申请了行政复议，另一方作为第三人在复议程序中提出异议。
基本案情
肖某及其女与王某发生纠纷。某公安分局依据与肖某之女等有利害关系人的询问笔录，认定王某有向肖某扔石头等行为，对王某作出拘留8日并罚款300元的行政处罚决定。肖某不服行政处罚决定，向某市政府申请行政复议。王某作为行政复议程序中的第三人述称其系孕妇，未打伤肖某，将追究肖某作伪证等责任。某市政府经复议认为，行政处罚决定认定事实不清、证据不足，决定撤销行政处罚决定。肖某不服，提起诉讼，请求撤销复议决定。
本案中，某公安分局针对王某作出行政处罚决定。肖某作为被侵害人，不服行政处罚决定申请行政复议。王某虽非复议申请人，但其作为第三人不认可行政处罚决定，并在复议程序中提出异议。在复议申请人及第三人均对行政处罚决定提出异议的情况下，本案不再适用禁止不利变更原则。行政复议机关复议后决定撤销行政处罚决定并不违反禁止不利变更原则4。
（二）原行政行为的作出机关根据职权主动变更原行政行为的情形
行政机关根据职权主动变更原行政行为，是指行政机关根据固有行政职权或行政监督权主动审查并改变其不当行为。依职权变更是行政机关基于行政自我监督与控制机制而为的一种纠错手段，是行政自制的表现，是行政机关依照行政程序规定进行的，不适用有关行政复议程序等行政救济程序规则5，因此行政机关基于自我纠错而采用的撤销、改变原行政行为的方式，即便比原行政行为更不利于相对人，也不适用禁止不利变更原则。
（三）行政行为被撤销后重新作出的情形
鉴于撤销后重新作出或撤销后并责令重新作出行政行为的情形较为复杂，且司法实践中对此情形是否适用禁止不利变更原则亦有分歧，因此区分不同情形进行讨论。
1. 行政机关重新作出行政行为的事实基础与原行政行为不同的情形
行政机关重新作出行政行为的事实基础不同于原行政行为，是指该重作行为与原行政行为并非基于同一原因事实、同一事件作出。例如，公安机关在重新作出治安管理处罚时，经调查发现被侵害人是残疾人，重新作出行政处罚决定，即属于非就同一事实作出的不同的行政行为。因此当原行政行为被撤销后，原行政机关基于不同的事实基础重新作出行政行为，因事实基础已经不同，则不受禁止不利变更原则的拘束。
2. 适用法律错误情形
一种观点认为原行政行为若适用法律错误，适用禁止不利变更原则。例如，法院发现原行政处罚从轻处置适用法规错误，只能驳回当事人的诉求，在理由中指明本来应该撤销或者变更原行政行为，但是受禁止不利变更原则的拘束而作出这样的裁判。另一种则认为原行政行为若适用法律错误，不适用禁止不利变更原则。例如，当行政处罚因为适用法律错误被撤销并责令原行政机关另行处理时，如果正确适用法律规定处罚的下限决定比原行政行为更重时，应该按照正确规定的下限进行处罚。
《最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要》亦认为，在适用法律错误时排除禁止不利变更原则的适用。因为行政相对人基于适用法律错误所获得的利益是由其违法行为所致，故不存在应给予其司法保护的合法基础。相较于禁止不利变更原则所保护的行政相对人的权益，法律的强制性规定所保护的是更大的公共利益或者更为重要的合法权益，故两利相遇应取其重。
基本案情
某食品公司超出食品生产许可证载明的类别生产食品，当地市场监管部门依据《食品安全法》第122条第1款对其罚款5万元（法定最低限）。当事人申请行政复议，复议机关撤销处罚决定，理由是：对于无证生产食品，《食品安全法》第122条第1款规定应没收违法所得和违法物品，并处罚款，但市场监管部门“应并处而未并处”，仅作出了罚款的处罚决定，属于适用法律错误。
有观点认为，本案是否适用禁止不利变更原则，关键在于“应并处而未并处”是否属于“适用法律错误”？6
实践中，适用法律、法规错误主要有以下几种情形：一是应当适用甲法，却适用了乙法；二是应当适用上位法、特别法、新法，却适用了下位法、一般法、旧法；三是应当适用某一条款，却适用了该法的其他条款；四是应当适用某一条款，却没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文；五是适用了尚未生效或者已经失效、废止的法律、法规等7。有学者认为，适用法律依据错误的情形包括“行政机关的决定内容超越法定的裁量幅度。假设有关法律的裁量幅度是50元至5000元，但行政机关作出罚款6000元的决定。这类貌似越权的违法，其实属于适用依据错误中的内容违反依据之情形”8。但“应并处而未并处”是违反法律的强制性规定作出的减轻处罚，而非超越法定的裁量幅度作出的加重处罚。
对此，笔者认为，本案中“应并处而未并处”亦定性为滥用职权，而非“适用法律错误”。但能否排除禁止不利变更原则的适用，并不取决于“应并处而未并处”是否认定为适用法律错误。即便在个案中存在法律适用错误的情形，也不能一概而论，认为应排除禁止不利变更原则的适用。禁止不利变更原则与依法行政原则、信赖保护原则之间，没有哪个原则所保护的利益绝对优越于其他原则，即使作出取舍，也应适度、合理兼顾。
标注
[1] 张越：《行政复议法实施条例适用指南》，群众出版社2007年版，第300页；
[2] 沈仲衡：《西方法哲学利益观述评—兼论利益在法学理论研究中的意义》，载《当代法学》2003年第5期；
[3]《禁止不利变更原则的适用》（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）；
[4]（2019）最高法行申4324号；
[5]《禁止不利变更原则的适用》（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）；
[6] 王海龙：《行政处罚法研究37：处罚决定被法院撤销并责令重做，重做的处罚决定能比原来的重吗？》；
[7] 原全国人大法工委副主任信春鹰主编的《行政诉讼法释义》第187页；
[8] 胡建淼教授主编的《行政法（第5版）》第964页。
撰稿 | 范凤娟
编辑 | 徐家妹
【免责声明】本文观点仅作为交流讨论目的，不可视为云南凌云律师事务所正式法律意见或建议。如您有任何法律问题或需要法律服务，欢迎与本所联系。云南凌云律师事务所对转载、分享的内容、陈述、观点保持中立，不对图文包含内容的真实可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证，图文均仅供读者参考！
【版权说明】图文仅供交流学习，禁止用于商业用途，版权归原创者所有，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
小鹅通 | 律视界
视频号 抖音 头条 b站 | 凌云律师
快手 优酷 腾讯 喜马拉雅 微博 | 凌云律师事务所
