凌云评析 | 云南省违背市场准入负面清单典型案例评析

凌云律师事务所

发展部执业律师 赵淼欣

第四批通报上传云南省9例限制共享单车市场主体在地区运营的案例，涉及昆明、保山、瑞丽、曲靖、宣威、华宁、文山、大理8个地区。限制共享单车准入的方式不一，昆明市呈贡区直接禁止除昆明市公共自行车运营管理有限公司外的共享单车在呈贡区投放；昆明市城管局通过“招标+协议”的方式对共享单车企业变相增设市场准入条件；保山市、曲靖市通过印发共享单车管理办法，变相增加外地企业进入本地市场的门槛；瑞丽市住建局、曲靖市住建局、宣威市住建局、文山市违规对共享单车投放设置特许经营权，限制其他共享单车企业准入；华宁县住建局通过对共享单车限制配额，并收取市政公共资源有偿使用费限制共享单车企业准入经营；大理市通过变相转让特许经营权限制共享单车企业准入经营。

违背市场准入负面清单通报的行为集中爆发于共享单车领域，并非冷灰爆豆。市民对共享单车的旺盛需求，为共享单车在全国范围内快速发展提供了坚实的基础，但也催生了野蛮式的发展和大批量的投放。这种无序竞争和无序投放对城市的规划、管理提出了新的挑战，这也是不少地方政府介入对共享单车企业进入实施管控的原因。通过招标、拍卖、特许经营在企业进入市场这一环节即对企业施以较高的义务和能力要求，是地方政府的常用治理手段，具体到共享单车领域，可以减轻政府在共享单车运营期间长期的部分监管压力，又可即时获得一笔财政收入，若非市场准入负面清单制度的设置，不失为一种可以立即缓解共享单车与城市治理之间矛盾的有效手段。

然而，依据市场准入负面清单，当前市场被区分为清单中规定禁止准入、清单中规定许可准入，以及清单以外均依法平等进入三类。在目前施行的市场准入负面清单中，未规定共享单车企业进入地方市场的事项，也就是说，共享单车系准入清单以外的服务，相关市场主体皆可依法平等进入，无需政府批准，也不允许地方政府设置任何条隐形门槛提高准入条件。因此，云南省八地区对共享单车的治理手段，确实有违该制度规定。

从这一角度来看，市场准入负面清单制度似乎桎梏了地方政府的治理。然而，作为近年来我国一项重要的市场经济制度创新，市场准入负面清单制度并非是从眼前的利益出发，而是站在构建全国统一大市场的长远发展角度，强化政府权力边界、释放市场活力。本次上报的通报案例，地方政府治理手段违反市场准入条件的方式不一，主要分为三种：招标单一运营主体、拍卖特许经营权或拍卖特许经营权主体、指定特定运营主体。三种方式均存在短期治理效果显著，长期破坏市场公平竞争秩序的弊端。比如，以招标和拍卖作为市场准入的方式，实质上是“价高者得”，竞拍费用增加了企业的运营成本，形成了实质上的资金条件，客观上排除并限制了竞争，致使小微企业无法入局。进入市场后，企业只能通过涨价或降低服务质量等方式保证盈利，最终成本只会转移由市民负担，长期来看，弊大于利。指定特定运营主体则是地方政府对共享单车准入自行设置特许经营权，缺乏法律依据，有损于政府公信力，有碍法治政府建设进程。

共享单车这种带有“公共交通”补充的新业态，由于在市政公共资源使用具有排他性，地方政府需要加强城市管理和行业引导，而不是助推行业垄断的形成。作为市场准入负面清单以外依法平等进入的领域，共享单车的发展对各地方政府的事后监督管理和服务能力提出了更高的要求。共享单车投放后单车的服务质量降低、乱停乱放影响市民出行、废弃车辆处置的种种问题，都是亟待地方基层政府治理的社会管理、公共服务、市场监管问题。结合现行规章制度和其他地区的成功案例，本文拟提供一些新的思路，探寻更加切实的整改措施，实现对共享单车的有效监管：

1.制定规范性文件明确规定共享单车企业义务，明确奖惩，引导共享单车使用者文明使用共享单车

在《通报》发布之后，截至本刊发行之日，多地通过文明行为促进条例的方式，引导市民规范使用共享单车，共享单车企业规范投放共享单车，及时检测、维护车辆，及时清理违规停放、存在安全隐患的车辆。

部分地区通过城镇容貌和环境卫生管理条例的形式，要求共享单车的经营者遵守当地城市管理部门的要求，将企业运行平台数据接入城市运行服务平台，合理配置运营和维护人员，要求经营者使用明显的方式提醒和引导使用人规范用车、停车。要求经营者合理投放单车数量，规范投放位置和占地面积，及时整理违规停放的车辆，对违反者按每辆车几元至几十元不等处以罚款。上述条款对共享单车企业施以维护城市容貌的义务，也对政府监管提出了更高的要求，政府需要提升城市运行服务平台的运行环境和安全环境，从技术上提升监管质量。

2.多部门协同配合，多方面促进共享单车规范运营

共享单车在运营中，涉及投放审批、停放、违法查处等事项，分属于不同部门管理，“多头管、分段管、各自管”的情况，是对共享单车的治理难见成效的重要原因。

借鉴成都地区的经验，按照职能职责分工，共享单车管理主要由三家市级政府部门负责：以市交通运输部门作为行业主管部门，负责共享单车政策制定和统筹协调，牵头开展服务质量考评和车辆投放配额管理，引导行业规范发展；以市公安机关负责共享单车通行管理和非机动车停放点位的规划设置，查处盗窃、损毁共享单车等违法行为，查处共享单车交通违法行为，维护交通秩序；以市城市管理部门负责共享单车停放秩序和环境卫生的监督管理，指导、督促下一级政府加强属地管理。

3.科学规划，技术创新

通过实地调研或委托第三方专业机构，根据市民短距离出行需求、城市空间承受能力、道路资源与停放设施承载能力等因素来确定共享单车的投放量，运维人员、调度车与共享单车数量配比，切实保障规划的可落地性。

政府引导共享单车服务企业引入定位更准、科技含量更高的共享单车，方从技术上降低管理难度，提升市民的满意度。

此外，各地在地方规范性文件立项时，应全面关注相关法律法规，除了市场准入负面清单文件，其他涉及到清单执行的文件还有：《中华人民共和国反垄断法》、《国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》（国办发〔2022〕30号）、五部委《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）等。通过系统性学习，充分领悟营商环境改善的政策精神，提高治理水平，减少规范性文件出台后又因违反上位法的规定被废止、朝令夕改，提高政策的一致性和可操作性。

云南省西双版纳、丽江两地文化和旅游部门暂停旅行社业务审批，致使已注册且已通过文旅局初审后的部分旅行社，在全国旅游监管服务平台上提交设立旅行社的申请长期未审批，无法开展经营。

本篇案例涉及的领域是行政事项办理，地方政府及有关机构违背市场准入负面清单，怠于办理许可准入类事项审批。

旅游文化业是云南省国民经济战略性支柱产业，是云南省5个万亿级重要支柱产业之一。旅行社作为旅游市场的重要主体，是链接游客和景区的关键一环。疫情阴霾逐渐散去，文旅市场强势复苏，面对云南旅游市场快速重启的机遇，要跟上产业复苏后旺盛的大众旅游需求，云南的旅行社企业尚需从数量和质量上同步提升。

本案例发生于2020年，依据当时国家发展改革委、商务部《市场准入负面清单（2020年版）》的规定，对于市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体均可依法平等进入。对清单所列事项，国家发改委、商务部要求，各地区各部门要持续优化管理方式，严格规范审批行为，优化审批流程，提高审批效率，正确高效地履行职责。市场准入负面清单第72项规定，旅行社设立系许可准入类业务，由文化和旅游部门负责旅行社设立许可的审批。基于此，对于提交审批的旅行社，文化和旅游部门应当予以审批，同时注重审批的效率、效果和效益，保障市场主体合法权益，营造公平有序的市场准入环境，促使一批符合条件的旅行社进入旅游市场，增加市场主体规模，促进良性竞争，引导当地旅游繁荣发展。

通报时，该案例已经整改完毕。除提高行政事项办理效率外，相关部门还应当提高监管能力，避免因监管能力不足导致“不敢批”的现象；应当严格遵守全国一张清单管理要求，清单之外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入，地方政府和相关部门不得违规另设市场准入行政审批。

市场准入负面清单制度自2018年始发展至今天，在建设统一大市场，畅通国内大循环新发展格局中发挥了巨大作用，这一成果，离不开各级政府的自我排查、整改和上报，体现了各级政府锐意进取、踔厉奋发的决心。在每年“1张清单+4期通报”的制度执行的持续更新、补充和完善下，还应持续深化执行力度，总的来说，地方各级政府可以通过建立健全与市场准入负面清单制度相适应的准入机制、监管机制、社会信用体系和激励惩戒机制、信息公示制度与信息共享制度，全方位保障市场准入负面清单的有效运行。关键还需着力于加强地方性制度建设、加大制度宣传，保障市场准入负面清单制度具体落地；保障清单措施透明，自动排查隐性壁垒，提升审批效能；审慎实施特许经营授予；各种手段提升市场主体满意度，鼓励市场主体运用市场准入负面清单制度维护权益等。

公平竞争是市场经济的内在要求，也是促进民营经济发展壮大的重要保障。市场准入负面清单制度通过提高竞争和维护公平两方面，切实强化竞争政策基础地位，促使各级地方政府持续优质有效提升本地营商环境，逐步稳健破除制约民营企业公平参与市场竞争的障碍，为民营经济健康发展、高质量发展创造更为广阔的空间。

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