凌云视界 | 毒品犯罪案件几个核心辩点的辨析与证明（二）

书接上文：凌云视界 | 毒品犯罪案件几个核心辩点的辨析与证明（一）

三、毒品的定性与定量问题

所有涉及物证的刑事案件，对物证的鉴定本身就是质证中应当重点关注的问题，毒品案件当然也不例外。在有些足以判处死刑的毒品犯罪案件中，侦查机关在对毒品这一物证的获取、保管、称量、鉴定等过程中存在各式各样的瑕疵。如果我们在辩护中把握得当，能让法官充分认识到存在这些瑕疵而无法判处当事人死刑。因此这一辩点也常被人戏称为“保命辩护的大杀器”。

侦查机关查获的毒品往往要经历提取、扣押、指认、封存、取样、称量与鉴定的过程。质证主要集中在两个问题上，一是物证的鉴真问题，如物证的来源能否被证明，保管与流转过程中能否证明其同一性等；二是物证的鉴定问题，即专业机构和专业人员通过证据转换让法官、公诉人以及律师了解毒品的性质、含量与数量。针对鉴真问题，传统上通常的方法是在扣押、指认、提取等程序的材料中，其时间、地点等是否明确，所附文书是否合法，是否有相应照片、视频予以佐证，是否有相应见证人等。每个环节都有相应的要求，例如毒品封装、称量、鉴定都有较为明确的规定，在此不再赘述。对于程序之辩，可以充分使用庭前阶段申请鉴定人出庭、申请专家证人出庭以及申请重新鉴定等方法。一旦启动重新鉴定，则重新鉴定的过程又普遍会违反《公安机关缴获毒品管理规定》的程序要求。例如毒品入库、保管、出库的台账、编号、保管方法等不符合规定，导致毒品的同一性无法证明；如果前后两次鉴定的毒品存在外观上与数量上的差别，便会导致毒品同一性证明上的巨大困难。 

四、毒品犯罪的“犯罪未遂”问题

对于这一问题，理论与实践之间存在着鸿沟般的差距。一方面，理论界对于毒品犯罪案件的既未遂标准存在非常多的观点，归纳起来大致有合意说、付款说、交付说、起运说等等，相互之间的分歧很大，至今尚未形成相对统一的观点。另一方面，实务界中基本不几乎不会认定毒品犯罪的未遂问题，判决当事人构成犯罪未遂的判决书寥寥无几。

1.贩卖毒品罪的未遂形态与现状

根据研究，我们发现毒品犯罪案件的既未遂标准非常复杂，例如不同罪名的既未遂标准各不相同，同一罪名中卖方与买方、交货方与接货方的既未遂标准也不同，甚至不同的毒品来源、不同的运输与交接方式下的既未遂标准也都不相同。多数情况中，为了贩卖而购买毒品的，通说认为在购买的时候，准确说是进入购买的交易现场时便已经成立既遂。在少数情况下，也存在合法持有毒品的情况，如科研机构人员、医务人员和侦查人员查获后照临持有等。在他们合法的持有的状态下，临时起意贩卖毒品的，通常认为当他与买家达成买卖的合意时成立既遂，即这种情况下为“达成合意说”占主流。还有一种较为罕见的情况是，行为人将假毒品当作真毒品贩卖，对此存在两种截然不同的观点，一种是认为其无罪，而另一种观点则认为构成不能犯的未遂。

虽然存在不少犯罪未遂的情形，但实务界中认定构成犯罪未遂的情况十分罕见，这也和我国严厉打击毒品的刑事政策有关。

2.运输毒品罪的未遂形态

与贩卖毒品罪不同，针对运输毒品罪，理论与实务界已有确定的观点，即起运说。按照张明楷教授的观点，起运说的含义是：“使用交通工具运输毒品的，将毒品置于交通工具内后，交通工具已经离开了原地的，即为既遂。”如果行为人刚坐上车便被抓获，按理来说认定犯罪未遂为宜，相关司法解释和指导案例也都是持这样的观点。但是在实务中此种情形几乎从未认定为未遂。甚至在许多毒品案件中，行为人刚进入到接取毒品的现场，离毒品还有几米到几十米的距离时便被抓住。此时对于接送毒品的运输者，也被认定为犯罪既遂，在毒品数量特别巨大时甚至会被判处死刑。所以理论观点和实务做法严重脱节的情况可以说是普遍存在。

3.制造毒品罪等其他罪名的未遂形态

制造毒品罪的未遂形态基本上是有统一的认定标准的，就是以制造出毒品为既遂。由最高人民检察院和公安部联合发布的《立案追诉标准》就明确规定：为了制造毒品而采用生产加工提炼的方法，非法制造易制毒化学品的，属于制造毒品罪的预备行为。开始着手制造毒品，尚未制造出毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂立案追诉。这是第一次在既遂之外明确规定预备和未遂，比如购进制造毒品的设备和原材料。最高人民法院发布的486号指导案例也提到：制造毒品失败的情况应该认定为制造毒品罪的未遂。所以，制造毒品罪相对于贩卖毒品罪来讲，是有明确的未遂与既遂的标准和界分的。

此外，非法持有毒品罪以实际控制说为既遂标准；走私毒品罪以跨境说为认定标准，涉及到海、陆、空等不同走私方式的，表述上会有所区别，但大致都是以越过国境线作为既遂的标准。

五、毒品犯罪的控制下交付的问题

这是今天分享的第四个辩点。按照公安部政治部编著的1998年版《禁毒教程》以及按照相关的国际公约的规定，“控制下交付”是指禁毒执法机关在明知毒品运输的情况下，仍然允许其继续运输，或者是在查获毒品后采用伪装手段，使毒品继续“正常运行”，同时秘密监控其运输过程和交付地点以期将毒品和贩毒人员一网打尽的一种侦查策略。具体可以分为两类，一种是外围监控的控制下交付，另一种是查获毒品后往下进行延伸侦查手段。第二种在某些情况下会使用特情手段，例如由侦查人员伪装成贩毒人员去交付毒品。

有不少人都知道控制下交付这个概念，但可能没有意识到它可以成为一个辩点。现有的司法解释、会议纪要或指导案例中也很少有提及到控制下交付是否可以带来量刑上的从轻或减轻，以至于很多人觉得控制下交付没有什么辩护上的价值。但实际上应该是有的：首先，控制下交付的情节可能会成立犯罪未遂，或者反过来说犯罪未遂这个辩点有时候要结合控制下交付才能更加清晰的阐释。其次，控制下交付的情节本身就有从轻量刑的价值，但是这个价值确实不太明显。我们查到两个指导案例，第一个是包占龙贩卖毒品案（第639号指导案例），裁判观点指出：“该案的贩卖毒品行为系在侦查人员的控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行。”所以控制下交付可以称之为一个酌定量刑的情节。第二个是王佳友、刘泽敏贩卖毒品案（第537号指导案例），最高人民法院再次明确了：对不存在特情引诱，但有特情介入因素的，在量刑的时候应当考虑特情介入这一因素。所以控制下交付是一个量刑情节，虽然这个量刑情节的作用可能比较有限。最后，控制下交付带来的程序辩护的空间。控制下交付，作为一种特殊侦查手段，是有特殊的程序要求的，主要体现在审批时间的方面。这个辩点的价值，我觉得比第二点还要小一点。

很多时候控制下交付情节中辩护价值最大的一种情况可能被我们忽略了，叫做替代的控制下交付。我们最近遇到一个案件，当事人系受人指派前往西双版纳接毒并运回昭通市某县，他们在拉运毒品返回的途中在某调整路服务区被等候在此的公安人员抓获了。在律师会见当事人的时候，当事人说了一个情节：他去开那辆运毒车辆的时候，有交给他车钥匙以及开车在前面探路的“上家送货人员”，此人后来参与了对他们的审讯。因此这个人是一个警察，但这个情况在案卷中没有反映，这种情况在毒品犯罪案件里边比较常见。我们高度怀疑有某些情况存在，比如高度怀疑有某一种特情的情节存在，或者有某种技术侦查手段存在，或者有控制下交付的情节存在，但我们能看到的材料里边没有体现。这种情况让律师的辩护陷入了巨大的困难之中，律师往往只能做推论式甚至是猜测性的辩护，效果非常不好。但也有一些方法，以刚才说的案件为例，如果真的是控制下交付，则侦查机关只可能采用替代的控制下交付，即交付给当事人运输的“毒品”一定是假的，因为谁都不敢冒这个险把几十上百公斤的真毒品交给当事人自行运输。这个时候在查获的现场是一定不可能进行取样和称量的，只能封存后回去办案机关再拆开包装取样和称量。虽然在现场不进行抓包称量，但是一定要进行指认、拍照和封存的，所以能看出来它和后面回到办案单位抓包时的真毒品的包装外形上是会有不同的。辩护人一定要认真比对并紧紧抓住其中的区别，由此形成辩护观点就相对容易了，因为当事人是被公安人员安排运输了假的毒品，很显然只可能是犯罪未遂。

关于第五个辩点，也就是如何辨析当事人的作用和地位，我将在后续为大家讲解分享，敬请期待。

作者介绍赵兴祥

律师，中国农工民主党党员，昆明市第十四届政协委员，现为凌云律师事务所高级合伙人、昆明办公室刑事业务中心I部主任。