荐书 | 毒品犯罪辩护之毒品的称量与鉴定

01毒品的称量

 

毒品的数量是量刑的第一参考要素。对毒品的称量有以下要求，可以从这些方面进行证据审查：1. 身份及人数：一是要求须是侦查人员，二是要求二人及以上。2. 地点：通常要求是查获现场进行。3. 印证与补强措施：称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行。对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。4. 证据载体：应当制作称量笔录，由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。另外，侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。5. 对称量工具（衡器）的要求，包括两个方面：一是对衡器精度的要求，二是对衡器状态的要求。称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。6. 称量具体过程要严格遵守不同包装分开称量的原则。

 

 

 

02 毒品的取样

 

（一）取样的要求

 

检材提取（取样）是鉴定的前提和基础。按照有关规定，我们可以从以下几个方面对证据进行审查：

 

1. 身份及人数：一是要求须是侦查人员，二是要求二人及以上。2. 地点：通常要求是查获现场进行。3. 印证与补强措施：称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行。对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。4. 证据载体：应当制作称量笔录，由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。另外，侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。5. 对称量工具（衡器）的要求，包括两个方面：一是对衡器精度的要求，二是对衡器状态的要求。称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。6. 称量具体过程要严格遵守不同包装分开称量的原则。

 

（二）取样的常见程序瑕疵

 

1.取样地点或封装程序不合法，造成毒品的来源及同一性存疑。2.单份样品的数量不足或对多份毒品取样的份数不足。3.对样本的封装程序不到位。4.将从不同包装中选取或者抽取的检材混合。5.没有对取样后剩余的毒品及包装物关交库房由专人保管，或者没有送交和保管的记录（这一点几乎100%存在）。这一点主要对重新鉴定会产生重大影响。

 

 

 

03 定性鉴定

 

（一）概述

我国目前适用的毒品检测方法中，对海洛因、冰毒、氯胺酮三种毒品疑似物的检测方法适用的是国家标准。其中海洛因的检测方法是《疑似毒品中海洛因的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法》，标准代码为GB/T 29635—2013；冰毒的国标检测方法是《疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检验方法》，即GB/T 29636—2013；氯胺酮的国标检测方法是《疑似毒品中氯胺酮的气相色谱、气相色谱-质谱检验方法》GB/T29637-2013。在鉴定意见书中，GC即代表气相色谱检验方法，MS表示是气相质谱检验方法，GC-MS即指的是气相色谱-质谱检验方法，HPLC即代表高效液相色谱检验方法。

在国标的适用范围上，首先，气相色谱-质谱检验方法（GC-MS）适用于上述三种毒品的定性检验（成分检验），而定量检验时，海洛因和氯胺酮采用的是气相色谱检验方法（GC），甲基苯丙胺采用的是高效液相色谱检验方法（HPLC）。其次，不论是定性还是定量，上述国标都只适用于固体毒品疑似物的检测，不适用于液体，也不适用于膏状物。

 

（二）含量鉴定

 

我国对毒品的含量鉴定问题经历了一个逐渐完善的过程，最开始的明确规定毒品不以纯度折算。2007年的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了对于可能判处死刑的案件应当作毒品含量鉴定。2008年的《大连会议纪要》进一步规定可能判处死刑、涉案毒品可能大量掺假，以及成分复杂的新类型毒品均要作毒品的含量鉴定。2016年的《办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》进一步完善和细化，规定五种情形下，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定。

 

（三）对毒品定性、定量鉴定的审查

 

《刑事诉讼法解释》第85条列出了九种情形，只要具备其中之一的，鉴定意见就不得作为定案的根据。此处不一一列举，在审查鉴定意见的时候，可以逐条对照进行审查。说明几个问题：

 

1.关于主体。司法解释对毒品原植物及其种子、幼苗的鉴定作了适当放宽的规定。其规定在当地没有具备相应资质的鉴定机构的情况下，可以委托侦办案件的公安机关所在地的县级以上农牧、林业行政主管部门，或者设立农林相关专业的普通高等学校、科研院所出具检验报告。

2. 关于鉴定方法。根据《司法鉴定程序通则》第23条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。故在有国家标准的情况下，鉴定人应当优先使用国家标准，如果使用行业标准和技术规范，则属于鉴定方法错误。

3. 关于鉴定过程与方法。笔者认为如下几点也是我们审查毒品定性和定量鉴定时重点审查和提出意见的地方：（1）样本不足。（2）混合为一份样品。（3）没有关于鉴定方法和过程的描述。（4）没有附图谱、数据等参数依据和附件。

 

 

04 证据的辩护方式探新

 

（一）传统方法的局限

以上介绍了发现证据问题的方法，接下来我们来讨论如何让法庭接受我们的意见，从而影响判决。我们经常遇到的情况是，辩护人发表完质证意见以后，法庭不置可否，质证的意见被法官听进去了多少很难说。这其中的原因很复杂，一是司法官员观念的问题，比如或多或少的有罪推定观念。二是结果本位主义，有一些证据一旦被排除，整个案件的证明体系就散架了。这就是我们会出现定罪证据在现实中会变成为量刑证据的原因。其实辩护成功的关键之一在于想办法让辩护观点被法庭采信，而不单单只是法官个人的认可。

当前立法机关和司法机关已经注意到了“形式审判”的种种弊端，并已着手改进。例如新刑事诉讼法出台时强调证人出庭制度，司法体制改革中强调庭前会议、强调非法证据排除等。这些制度的推行目的就在于解决当下习惯性忽视、形式审判的问题。因此利用好这些规则就是提高辩护效果的方法。我们不应当仅仅只停留在在法庭上提出质证意见，而是要利用法庭付予我们的一切合法手段，如通过申请如开庭前会、通过申请排除非法证据，通过申请证人（包括鉴定人）出庭作证、通过申请补充调查取证等，使得我们打掉某些证据的目标最大限度的得以实现。

 

（二）申请重新鉴定对辩护的意义

 

由于侦查程序的不够严密，导致重新鉴定后取得的证据会存在比原来的鉴定结论更大的缺陷，对证明案件造成更大的困难，而原来的鉴定结论法庭又不可能重新启用，这就为律师辩护带来很大空间。可以从以下方面梳理辩点：

 

第一，审查毒品入库、出库的台帐记录。《公安机关缴获毒品管理规定》第十、十一条明确规定“毒品保管仓库应当设立毒品保管账册”“毒品入库前要逐案核对，并进行复称、鉴定”“对入库毒品应当开列清单一式三份，一份留库备查，一份交办案移交或上交毒品的单位，一份作为附条粘贴在毒品的外包装上”“对入库毒品应当登记造册、编号。登记时应当详细注明毒品的种类、重量、外包装及送交时间、破案或送交单位、人员、简要案情、有无破损等情况，登记情况需由送交人、接受人、监交人共同签名后存档”。侦查机关往往没有提供这些材料，这样一来，重新鉴定毒品的来源还是无法证明。

 

第二，审查毒品出库的审批手续。《公安机关缴获毒品管理规定》第十三条规定，毒品出库应当严格履行审批程序。例如，毒品出库，不论数量多少，必须报经县级以上公安机关批准，并报省级公安机关禁毒部门备案。也就是说，侦查部门必须持有批文才能将毒品提取出来进行鉴定，而批文也是证明毒品来源及同一性的重要材料。

 

第三，审查用于鉴定的毒品在保管过程中其包装上是否有编号、封条、粘贴单等库房保管的标记。《公安机关缴获毒品管理规定》第十一条第三款明确规定“对入库毒品应当登记造册、编号”。第一款更是规定对入库毒品应当开列清单一式三份，其中一份是要“作为附条粘贴在毒品的外包装上”的。通常应当在笔录和照片就可以看出来。

 

第四，从重新称量、取样鉴定的毒品的包装、外观、数量、鉴定结论上审查其是否与原来查获的毒品是不是同一批次毒品，有没有发生与其它案件毒品及案内不同包装毒品的混同。

 

第五，新的取样及鉴定程序仍然没有改变原来导致重新鉴定的各种瑕疵，那新的鉴定结论的法律效力和原来的还是一模一样的。而原来的鉴定结论自从法庭宣布重新鉴定的时候，就相当于是被法庭否定了的。

 

 

 

赵兴祥

凌云律师事务所副主任

刑事业务中心一部负责人

 

律师，中国农工民主党党员，现为云南凌云律师事务所副主任、合伙人、刑事业务中心I部主任、凌云刑事业务委员会顾问、昆明市律师协会刑事专业委员会主任、云南省律师协会刑事业务研究委员会委员、云南省律师协会宣传联络委员会副主任、昆明市盘龙区第八届政协委员、第九届政协常委。

 

赵兴祥律师十余年来一直专职从事刑事案件辩护工作，曾办理包括楚雄州原州长杨某某受贿案、泛亚有色金属千亿元非吸案、云南首例上市公司欺诈发行股票案（绿大地案）、明通小学重大踩踏事故案、晋宁10.14案等一批深具影响的案件。在毒品犯罪案件辩护方面，办理过数十件数量超过10千克的毒品犯罪案件，其中有不少案件取得了不批捕、不起诉、判决无罪或二审改判免去死刑的结果。

 

在办案之余，还曾多次接受《人民日报》、新华社、人民网以及本地多家电视台、电台、报纸等媒体的采访，解答相关法律问题；也长期受邀参与省内律师刑事业务的培训工作，部分讲座深受同行好评。