凌云探索 | 并购过程中最容易“被忽略”的程序——经营者集中申报
455 2023-12-18 15:34
作者｜赵雪燕
来源｜昆明办公室
近期，笔者团队为某央企收购某云南省属企业下属子公司70%股权项目提供了专项法律服务，在项目承办过程中，为防范股权收购行为带来的经营者集中申报风险，某央企委托笔者团队同步代理了本项目经营者集中申报工作，通过商谈、案件申报审查等程序，依法依规地完成了全部申报工作，最终在二十天内取得了国家市场监督管理总局作出的审查决定，促使某央企圆满高效地完成了对云南省属企业下属子公司的股权收购工作。
本项目是云南省内少有的经营者集中申报的案件，本所也是极少数成功实施该类型项目的本土律所，在股权收购领域及反垄断法领域均具有积极指导意义。
根据《反垄断法》的相关规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
若企业违反法律规定不进行申报就擅自实施集中，国务院反垄断执法机构做出的罚款在某些情形下可达到五百万元甚至更高，企业在并购时该如何避免碰触垄断红线变得至关重要，本文将从经营者集中申报的重点和难点进行分析。
一、什么是经营者集中？
根据《中华人民共和国反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等相关规定，经营者集中是指下列情形：
（一）经营者合并；
（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
二、经营者集中申报的标准？
（一）经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
（二）经营者集中未达到上述规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
三、可以不申报的情形？
经营者集中有下列情形之一的，可以不向国家市场监督管理总局申报：
（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；
（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
四、营业额的认定？
（一）营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。
其中，“在中国境内”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内。包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务；
“在全球范围内”，包括在中国境内的营业额。
（二）金融业营业额的计算，按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》执行。
（三）参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：
①该单个经营者；
②第①项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
③直接或间接控制第①项所指经营者的其他经营者；
④第③项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
⑤第①至④项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
（四）参与集中的单个经营者的营业额不包括上述①至⑤项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。
（五）参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。
（六）如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。
（七）如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。
（八）在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。
该种情况下主要包括两种情形：一是在出售资产的情况下，卖方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额；二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下，卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权，则只计算该目标公司的营业额。
五、经营者集中申报义务人的认定？
通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。
在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。约定一个经营者申报而没有申报的，其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。
申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。
六、什么是经营者集中所指的控制权？
经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。
判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：
1.交易的目的和未来的计划；
2.交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
3.其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
4.其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；
5.其他经营者高级管理人员的任免等；
6.其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
7.该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。
控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。
对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。
七、相关市场如何界定？
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。
相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。
相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。
当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。
八、经营者集中申报的程序？
进行经营者集中申报有简易申报和普通申报两种程序，在申报前也可申请商谈。
（一）申报前申请商谈（非必经程序）
商谈不是经营者集中申报的必经程序，经营者自行决定是否申请商谈。
1.提起商谈申请的时间
在反垄断局决定立案审查前，经营者可就已申报或拟申报的经营者集中，向反垄断局申请商谈。反垄断局将根据商谈申请方提供的信息，就其关心的问题提供指导意见。
2.商谈申请应当包括的内容
交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料；拟商谈问题；参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务；建议的商谈时间；联系人及其联系方式等。
3.商谈的问题可以包括如下几个方面
（1）交易是否需要申报。包括相关交易是否属于经营者集中，是否达到申报标准等；
（2）需要提交的申报文件资料。包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等；
（3）具体法律和事实问题。包括如何界定相关商品市场和相关地域市场、是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等；
（4）就申报和审查程序提供指导。包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限、简易案件申 报程序、非简易案件申报程序、审查程序等；
（5）其他相关问题。例如交易是否存在未依法申报问题等。
4.商谈申请后的受理情况
反垄断局收到商谈申请后，根据案件具体情况及拟商谈问题确定是否以及如何安排商谈。对于商谈申请内容不完整的，反垄断局可以要求经营者提交补充资料。经营者应当在反垄断局规定的时间内补交。
（二）简易申报程序与普通程序
1.简易案件申报标准
（1）在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；
（2）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；
（3）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；
（4）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。
2.符合简易申报标准但存在下列情形之一的，不视为简易案件：
（1）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于百分之十五的；
（2）经营者集中涉及的相关市场难以界定的；
（3）经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；
（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；
（5）经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；
（6）市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。
（二）简易申报程序与普通程序的区别
（三）简易申报的审查程序
（四）普通申报的审查程序
九、未及时申报的后果？
经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。
十、经营者集中业务中律师能够提供的服务及对律师的要求？
律师可接受经营者集中申报全流程的委托，参与到经营者集中申报的事前材料准备、商谈、申报、补充材料等程序。
从事经营者集中申报工作的律师，应当掌握反垄断法理论基础和实践经验，特别是对相关市场、经营者、控制权、营业额等的界定，需具备深厚的理论知识。
除此之外，还需掌握与企业并购相关的法律技能及实务经验，并熟悉所申报行业的相关知识和流程，了解反垄断执法机构有关经营者集中申报的立案、审查程序等。据此，才能对案件事实和适用法律进行总体把握、综合判断。
十一、结语
总之，根据近年来国家市场监督管理总局对外披露的各类案件来看，对违规实施集中行为的监管和处罚力度不断加强，各企业在进行并购时，应当引起充分的重视，若已达到申报门槛，应按照规定进行申报，若无法判断是否符合申报标准，可咨询专业律师，降低企业反垄断合规风险。
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