刑辩二十人 | 王珏：刑法修正案（十二）对民营企业平等保护的难点与出路

刑辩二十人·昆明站精华内容集锦

与会的各位都经历过三年的扫黑除恶行动，也经历了最近的反腐风暴，见识过许多对民营企业家采取的一些强制措施。谈到刑法修正案十二草案与保护民营企业，王珏律师从观念层面、法制层面做一些分析。

从民营企业家、民营企业的行为保护的措辞就很有意思。一直都在说法律面前人人平等。那么这种措辞是不是代表了在之前的法治发展中，而忽略了一些问题？此前，在刑法第三章第三节的妨害对公司企业管理秩序罪里面总共是18个罪名，这18个罪名里面以前有5个罪名跟民营企业是没有关系的。

本次刑法修正案在其中三个罪名里面增加了对民营企业保护的条款。这种保护条款主要是针对现在民营企业发展以后，在企业内部的种种腐败问题上面，包括风险控制上面的一些规制措施。但是如果单从立法层面讲，是否能够做到有效保护民营企业？其实相差甚远，举个例子，《刑法》第165条非法经营同类营业罪，第166条非法牟利罪，第169条徇私舞弊低价出售国有资产罪。在拿到这个话题了以后，经查询，这三个罪名从2006年所查到的判决文书来看，加起来能够查到的判决文书加起来不到100件。

与此相反，有另外两条罪名在实践中可能用得更多，国有公司企业人员滥用职权以及失职，这两个罪名的判决加起来的话，适用的这个比例是前面三个罪名适用情况的两倍以上。这说明什么问题？说明前面举例的三个罪名在法律适用上，本身就是更有难度的。大家也知道要认定成立非法经营同类业务、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价出售国有资产，证据要求本身就会高出许多。因此虽然现在草案中在这三个罪名上增加了对民营企业保护的条款，但是能不能真正真落到实处？其实并不看好。

李红新主任也提到了立案难的问题，作为一个民营企业要去进行刑事立案的话，实际上这三个罪名要求的犯罪构成要件是远远高过于渎职罪和滥用职权罪的构成要件，因此在证据的收集上面就更困难。同时，如果这些条文不进一步明确解释的话，也有可能违背经济逻辑，反而成为民营经济发展的这个掣肘。

为什么会说到这一点？这个比较典型的就是165条，非法经营同类营业罪。这个罪名的原本的条文不复杂，它针对的是公司的董事和经理，但是这个条文如果仔细来看，把它从国有企业套用到民营企业上面，就会出现一个重大的问题。民营企业很多时候存在这样一种情况：都是一家企业，针对不同的项目成立不同的公司，以及和不同的合作伙伴成立不同的公司。如果用这个条文机械地去套用的，是不是就会出现这样一种情况：每成立一家企业，这家新公司的董事都必须征得原来的股东的同意。很多民营企业，特别像房地产行业的企业为了规避风险，会针对一个项目成立一家新公司，如果机械套用，那么小股东就可以用这个罪名来制裁大股东以及公司的董事了。

所以如果草案顺利出台，可能还有进一步的司法解释。根据目前草案中的三个条文来看，还需要进一步地研究民营企业内部的管理逻辑和管理制度，而不是说因为有了这么几个条文的出台，就代表做到对民营企业平等保护。除了立法层面，实践层面的问题就更多了。比如一家民营企业要去进行刑事控告，是小股东对大股东的控告，那么证据材料怎么收集？很多时候是很难拿到证据材料，因为有一些证据直接就是被控制在大股东手里面。

实践中，公安机关在这方面也不积极。在曾代理的一家国有企业去当地的经侦部门控告立案，在门口守着的经办警官可以有108种理由劝当事人不要来报案，不要来进行控告。报案时进去的一个80多岁的老年人，因为一个非法吸收公众存款的案子提出控告，这位警官也是给了无数种理由拒绝立案。感觉当你和他谈法律的时候，他和你谈政策；当你和他谈政策的时候，他和你谈证据；当你和他谈证据的时候，他和你谈困难。所以针对草案中三个新增的罪名，按照目前经侦的这个立案标准，作为一个民营企业，证据收集能力要达到一个什么地步才能成功立案？所以这三个罪名虽然从立法上面给予了一定的保障，但是真正在司法层面能不能落实？其实这是一道很难迈过去的坎。

那么再说这个证据收集固定的问题。在现在的大背景下，国家也在提倡企业的合规治理。可以看出其实对民营企业来说，要想做大做强，合规治理肯定是必经的路程，内部管理也要提升，这是很有必要的。但有一个问题，是因为内部管理的提升就能做大做强？还是做大做强的过程中需要内部管理的提升？这两个逻辑关系不是必然的，我觉得可能要思考一下逻辑关系。

很多时候企业能够做大做强，他可能跟内部管理没有关系，它只是搭上了什么？搭上了这个时代的风口而已。在这个时代，作为一家企业，他合规治理的成本之间和它的效率增长之间能不能形成等比例的上升关系，我觉得这个问题值得大家思考。律师从业务层面考量，瞄准的目标客户都是纳税大户，但是事实上存在更多的矛盾，更多的问题恰恰是发生在什么地方？而且国家小微企业的这个数量是这些纳税大户的这些企业数量的几百倍。

当问题发生在小微企业身上时，要想进行证据的收集固定的工作，大家在这个时候可能就发现了，证据收集固定不了。因为内部管理本来就很混乱，怎么来收集固定这些证据？这当然是合规没做好的原因，但是转过来想一想，在现在的这么一个经济条件下，自身不想合规吗？合规的成本是多少？所以在实践层面想在小微企业上推动司法的平等保护，实际上还需要很多的基础条件来实现，可能还需要给小微企业一些低成本的辅导，才能够解决这些问题。

刚刚提到现在实践层面还有很多的问题，不仅有入罪的问题，还有出罪的问题。在刑民交织的案件里面，到底怎么去保护企业？说要平等地保护民企和国企，但是如果民营企业和国有企业处在处于合作关系、处于竞争关系，或者是处于共同投资关系的时候，一旦出现亏损了，如何来解决矛盾和问题？

实践中是遇到过这种案子的，出了问题了找民营企业来背锅，国有企业的违约问题不考虑，民营企业的违约责任就上升到刑事手段的位置。所以在这样的实践层面的话，司法机关的一些思维还是应该要调整。如果从司法人员在想法和态度上面不进行根本的转变，还是会出现这样的问题。嘴上说着平等，但实际上一直没有落实到位。

在一些民营企业和国有企业的合作过程中，明明民企只是存在民事违约行为。但国有企业可能觉得以民事违约行为定性自己就没有办法挽回损失了，于是想方设法地动用刑事手段。这样把一些民事问题动辄就入罪，是不是真的对国家的法治有帮助？这种情况下，我听到很多民营企业家说，以后是不敢跟国有企业合作的，没法合作。

再举个例子，职务侵占这样的罪名，大家是不是觉得这种简单罪名不会有什么问题？结果后来在一个案子中才发现，职务侵占这个罪名可以像这样解读，怎么解读？一家公司挂靠在另一家集团公司名下，性质上属于集团公司的一个分公司。分公司和总公司之间约定得非常明确，责任自负，财务报表是分开的，利益也是分开的，分公司每年固定项目给集团公司交多少费用。分公司的股东要用钱了，要把钱提取出来，而提取出来这个过程合规吗？肯定不合规。为了避税，找了一些虚假的合同把这些钱提取出来了，结果司法机关以职务侵占罪追诉。企业负责人很困惑咨询到我，说这些钱不是分公司的吗？无可置疑的确是分公司，他又提出分公司就我一个股东，不能提吗？便答复可以提。那为什么变成职务侵占行为？损害的究竟是谁的利益？这个问题在刑法总则里面写清楚的内容，本来是每一个法律人都应该知道的内容。

谈了问题，谈谈出路。第一个是觉得司法机关还是要认真地思考一下民营企业现在的结构方式，民营企业和国有企业的组织结构是不一样的，利益划分也是不一样的。有大股东，小股东，有实控人，有外聘人员，有职业经理人，不同的人员应当适用不同的规则原则，但是好像对于民营企业内部的这些东西没有进行过深入思考。做刑事领域的律师也好，专家学者也好，包括立法机关也好，对于这一块可能都还没有进行一个详细细致的一个划分。

第二个层面，也只能进行呼吁，让最高法和最高检在司法解释层面进一步完善规定。对于机械执法的问题，到底怎么来解决？是不是通过案例来解决，还是其他方式？不要让民营企业家觉得很困惑，搞不清楚到底损害了谁的利益。

第三个层面，在立案标准层面还应当统一。在有些案件中，作为律师觉得收集的证据已经足够，所有犯罪构成要件都有证据能够匹配，但司法机关就是不立案。为什么？或许会谈社会影响，但对民营企业家立案的时候不谈社会影响，而民营企业家去控告的时候就开始谈社会影响了。

第四个层面，落实完善司法责任制。具体来说，如果司法人员业务能力不合格，怎么能够支撑追究刑事责任。以前在检察院和法院内部并没有明确责任，然而司法责任制后，个人的责任个人来承担，那么是不是也要把能力不足，业务能力不强这样的责任要考虑进去？不然出现问题的案子，事后一句话解释，说我技术能力不行，水平不行，是不是就不追究责任了？我觉得作为一个公诉人来说，基本的职业荣耀是要有的。如果连这种职业荣耀感都缺失了的话，司法环境怎么会好？

刑辩二十人·往期回顾