凌云探索 | 奸淫幼女中的“明知”，究竟如何理解？
552 2023-12-04 15:50
这是一个由来已久的问题，从检索到的资料看，至少从1983年，就有相关论文在讨论，且历来分歧极大。
就该问题，1993年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》、2003年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的出台，都曾引发激烈讨论。
最新出台的2023年《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，就该问题的规定，与2003年《意见》完全一致。到目前，司法实务中，分歧仍然很大。
“权威性”观点所持立场
《刑事审判参考》第978号、2023年《“两高两部”<关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见>的理解与适用》所持观点，为当前极有影响力的观点。二者，一为最高人民法院刊发的“类指导性案例”，一为“司法解释的解释”，从司法实务的角度看，比起其他观点，可谓具有更高的权威性。
《刑事审判参考》第978号主张：
如果行为人确系与幼女自愿发生性关系，且行为人确实根本不可能知道对方系幼女，那么行为人主观上就缺乏可谴责性。
凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均应当认定行为人“应当知道”对方是幼女。
对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女，具体可以从以下三个方面把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。
根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
2023年《“两高两部”<关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见>的理解与适用》主张：
性侵害12周岁以下被害人的一律认定行为人“明知”对方为幼女。对于行为人对已满12周岁不满14周岁幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应认定行为人明知被害人为幼女，除非确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女。对于行为人根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人为幼女。
总结一下，二者所持观点基本一致，认为：
规则1：12周岁以下，当然、全部认定为明知，不可反驳，没有例外。
规则2：12至14周岁。
规则2.1：当然认定明知，除非有极其特殊的例外情况表明根本不可能明知。
规则2.2：可能等于明知。
规则2.3：行为人有审查是否系幼女的谨慎审查义务，不履行该义务，认定为明知。
但这些规则，非常值得商榷。
奸淫幼女中，不存在严格责任原则适用的空间
严格责任原则，一般指不以主观存在罪过为必要条件，只要客观行为有危害，就认定构成犯罪。从相关理论介绍看，在英美法系中，该原则在奸淫幼女相关司法规则中，部分适用。
但从《刑法》第14、15、16条的规定看，若既无故意，亦非过失，不可能构成犯罪。可以不考察主观情况，直接依据客观行为即入罪的严格责任原则，在我国刑事法领域，毫无适用空间。
中华人民共和国刑法（2020修正）
第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
第十六条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
而从法理层面看，不知者无罪，这是基本的态度，罪过责任原则、主客观相统一，是一以贯之的基本原则。行为人主观上是恶的，有过错，并因此造成危害后果，方可对其追究刑事责任，刑事惩罚才有必要，惩罚也才能起到教育与预防的作用。行为人主观上没有过错，无知，虽客观行为造成危害结果，亦无需刑事惩罚。
上文总结的规则1，即主张就12周岁以下幼女，当然、全部认定为“明知”，不可反驳，没有例外的规则，实质就是一种严格责任原则的适用，与《刑法》的原则和规则背离，并不恰当。
奸淫幼女是故意犯罪，而非过失犯罪
《刑法》第15条说的很清楚，过失犯罪，需要法律有明文规定的，才负刑事责任，即只有在刑法分则中，法条明示该罪过失也可构成，过失方成立犯罪。
从关于强奸罪的《刑法》第236条看，没有说过失强奸的，可构成犯罪，包括作为强奸罪特殊类型的奸淫幼女条款，即第236条第2款，亦没有规定过失可以构成犯罪。
中华人民共和国刑法（2020修正）
第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
应当区分直接故意、间接故意和疏忽大意的过失。故意、过失均考察认识因素与意识因素，即考察“知”和“欲”。直接故意、间接故意的共同点在于“知”，即确实明知，确实知道，不是不知道，二者与疏忽大意过失的核心区别，也在于“知”，疏忽大意过失中，行为人确实不明知，确实不知道，而之所以行为人要承担责任，原因在于他有义务应当知道，但他却疏忽大意了，没有履行这种义务，有可谴责性。
再看上述规则2.3“行为人有审查是否系幼女的谨慎审查义务，不履行该义务，认定为明知”，这实际上就是疏忽大意的过失，行为人确确实实不明知，但仍要求其承担责任，理由是其未谨慎审查，实际上，这是将疏忽大意的过失，混淆视听，解释为明知，解释为故意。
而再看上述规则2.2，“‘可能明知’认定为明知”。这种规则是令人遗憾的。从刑事追责的角度，事实认定上，知道就是知道，不知道就是不知道，证据能够证明就是能够证明，不能证明就是不能证明，将不明知解释为明知，本质上是指鹿为马。
不应混淆法律拟制和证据推定，不应混淆刑法问题和证据法问题
出现以上令人觉得“拧巴”的规则，核心问题在于对司法解释的曲解，在于混淆刑法问题和证据法问题。
2003年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条、2023年《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条是对奸淫幼女明知的解释，两条完全一样。如从2023年17条看：
2023年《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》
第十七条 知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
第一，该条的3款都强调明知，并未规定不需要明知，从其规定看，只有具备明知，才构成犯罪，这与上文的分析结论一致。
第二，该条的3款，实际上是就如何证明是否明知做出了规定，如果对该条做归属划分，其属于证据法层面的规则，即对于“明知不满14周岁”这一刑法层面必备的构成要件，在证据法层面，从证明角度，如何予以证明，予以认定，进行了规定。
对此，就必须对两个不同层面的问题进行区分，不能混淆：
第一个层面，刑法、构成要件层面：对明知不满14周岁——谈论的是该构成要件是否必备，是否有了该构成要件，犯罪才成立，还是说不需要也可以认定犯罪。
第二个层面，证据法、证明层面：对明知不满14周岁——并不是讨论该构成要件是否需要，而是在刑事层面已经确定了，确实需要，在此前提下，在证据法层面，讨论证据能否证明该构成要件，证明了成立，不成立，亦或是不能排除合理怀疑。
二者完全是两个不同层面的问题，不能混淆。但现在，很多观点，就是在混淆这两个问题。
对于第二个层面，即证据法上证明的层面，认定明知不满14周岁这一要件，有两种证明方式：
第一，知道：直接证据能够证明明知。比如被告人自己承认明知，比如微信聊天记录上显示明知等等。
第二，应当知道：没有直接证据能够证明明知，一般是行为人辩称不明知，此时就得来考察间接证据，是否能认定其明知，即推定，能否通过间接证据，推定行为人实际上是知道的。
2023年《意见》第17条的第2款，其实际上说的是，对不满十二周岁的被害人，因其发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等等，一般会显著异于非幼女，所以一般推定行为人明知，但这还是推定，并不能理解为此处适用的是严格责任原则。推定与严格责任原则在此处最核心的区别在于，是否允许反驳，是否允许行为人自证不明知，而如果行为人证明了其确实不明知，应当怎样处理？如果是依据推定，行为人自证不明知后，此时，对其就不应当认定犯罪；而如果依据严格责任原则，根本就没有给其预留自证清白的通道，行为人根本就没有这一权利，即《刑事审判参考》第978号主张“凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均应当认定行为人‘应当知道’对方是幼女”。
第17条的第3款，其说的是，对12周岁至14周岁的幼女，仅从外观等方面看，很可能无法对其是否是幼女进行区分，当没有直接证据证明行为人是否明知的情况下，应当从身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面进行观察，进行推定，推定行为人是否明知。但无论如何，都没有说行为人有审查被害人是否系幼女的义务，更没说如果没有履行这种义务，就要认定行为人构成犯罪，即，没有将奸淫幼女解释为过失犯罪。而且，从推定的角度，身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律这些内容，属于基础事实，是认定是否明知系幼女这一推定事实的基础，对于基础事实的证明责任，并不在行为人，而在于司法机关，如果司法机关无法证明，基础事实成立，且依据基础事实就能推定明知，则应当承担举证不利的后果。
总结言之，就《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，这确实是法律拟制，即在幼女层面，不需要违背妇女意愿这一要件，也构成强奸罪。但《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条并没有在该罪的故意层面进行法律拟制，没有在该罪适用严格责任原则，没有将疏忽大意的过失，拟制为故意。
当前规则下，立法目的已能达到，不宜再过分泛化解释明知要件
从20世纪80、90年代至今，奸淫幼女都是极受关注、极具争议的问题。多年来，一些社会影响巨大、性质恶劣的案件，更是推动社会对这一问题的关注。一以贯之，反复提到的观点，都是对未成年人“最高保护限度”，对违法犯罪行为“最低容忍限度”，这是重要的司法政策。
但反思当前的规则，奸淫幼女相比于一般的强奸罪：第一，已经不需要违背妇女意志的要件了，不需要存在暴力、胁迫或者其他手段，也可构成犯罪；第二，对于奸淫幼女的行为，规则上，已经明文规定要从重处罚。可以说，在构成要件、量刑层面，已经确实落实了从重从严打击的政策。
问题是，是否有需要，进一步的泛化解释明知要件？此类案件中，如果存在暴力、胁迫或者其他手段，根本就不需要判断是否明知年龄。而在不存在暴力、胁迫或者其他手段的情况下，无论幼女心智是否成熟，判断能力如何，其都是愿意的，至少是不反对的。而为什么她愿意，不反对？因为很多是熟人作案，而如果是熟人作案，证据层面，一般根本不需要判断年龄，其作为监护人、亲属、任课教师，肯定知道年龄。除此之外，如果幼女年龄真的过小，以至于应当认定其认知能力、判断能力很弱，则其年龄一般应当显著较小，推定其明知，问题是不大的。而实践中，更为普遍，也极富争议的情况，是幼女与行为人为恋爱关系，或者双方是卖淫嫖娼关系，但在这两类情况下，犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，行为的社会危害性，比起其他类型下的犯罪嫌疑人、被告人，确实是较小的。
另一个值得反思的观点为，诉讼效率、证明难度问题。有观点主张，因关于是否系幼女这一主观明知，证明难度太大，担心若不对此的证明标准降低，会使得部分犯罪分子逍遥法外，成为漏网之鱼。但所有罪名主观明知的证明，都存在证明困难的问题，这不是奸淫幼女中个别存在的问题，要求该罪就该要件的证明标准降低，搞特殊，似无很确实的依据，反而有在公平与效率之间，过分追求效率之嫌。
而一个更值得反思的问题是，保护未成年人，非常重要，但是维护犯罪嫌疑人、被告人的合理利益，也是正当的。司法规则，其实是要在二者之间寻找平衡，不宜偏废，没有一方完全取代另一方或者一方完全压制另一方的依据，保护未成年人亦不是毫无边界的，如果完全向一方倾斜，实际上就将变成牺牲行为人利益而张扬被害人利益，这并不合理。
“它为了防范一种臆想的或微不足道的麻烦，可以牺牲无数现实的利益”——切萨雷·贝卡利亚《论犯罪与刑罚》
这样的一些情况下，再进一步“虚置”明知要件，扩大认定范围，恐怕并不适宜？
（问题极具争议，本文粗浅看法，仅作交流使用）
推荐阅读：
1.陈兴良《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，载于《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第6期；
2.苏力《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载于《法学》2003年第8期；
3.刘仁文《奸淫幼女与严格责任——就“高法”司法解释与苏力先生商榷》，载于《法学》2003年第10期；
4.陈兴良《“应当知道”的刑法界说》，载于《法学》2005年第7期；
5.陈伟《“严格责任”抑或“推定责任”——性侵未满12周岁幼女的责任类型辨识》，载于《法学家》2014年第2期；
6.陈瑞华《论刑事法中的推定》，载于《法学》2015年第5期。
律师简介
党兴成
北京大学 法学、经济学学士
昆明办公室知识管理分委委员、昆明办公室刑事业务中心Ⅴ部主任
律师简介
杨澜
中共党员
云南大学刑法学硕士
昆明办公室刑事业务中心Ⅴ部律师
制作审核
策划责编：凌云律师机构总部刑事专业委员会
文章作者：党兴成、杨澜
本周轮值：刑事一部
联系我们
联系方式：18087327832
地址：昆明市西山区前福路229号凌云大厦4层-凌云刑事业务中心
【声明】本文观点仅作为交流讨论目的，不可视为平台正式法律意见或建议。如您有任何法律问题或需要法律服务，欢迎与本所联系。平台对转载、分享的内容、陈述、观点保持中立，不对图文包含内容的真实可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证，图文均仅供读者参考。
编辑 | 凌竹
本月轮值领导审核 | 李春光 张晓山
【免责声明】本文观点仅作为交流讨论目的，不可视为云南凌云律师事务所正式法律意见或建议。如您有任何法律问题或需要法律服务，欢迎与本所联系。云南凌云律师事务所对转载、分享的内容、陈述、观点保持中立，不对图文包含内容的真实可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证，图文均仅供读者参考！
【版权说明】图文仅供交流学习，禁止用于商业用途，版权归原创者所有，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
小鹅通 | 律视界
视频号 抖音 头条 b站 | 凌云律师
快手 优酷 腾讯 喜马拉雅 微博 | 凌云律师事务所
